Вопросы к зачету:

1. Организация работы по выполнению договоров

2. Сущность договорной дисциплины

3. Обеспечение исполнения договоров контрагентами

ПРАВОВАЯ РАБОТА В ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКИХ (КОММЕРЧЕСКИХ) ОРГАНИЗАЦИЯХ

Лекция 8. (28.10.2002 г.)

ТЕМА: Возмещение убытков как способ защиты права.

Вопросы:

23. Роль взыскания убытков в защите права.

24. Договорное регулирование убытков.

25. Организация работы по возмещению убытков.

В числе основных задач ЮС в п. 2 Общего положения названа защита прав и законных интересов организаций. Ведущие способы защиты прав и интересов субъектов перечислены в статье 12 ГК РФ, перечень этот не исчерпывающий. Часть способов закреплена в других нормах ГК и даже в других законов.

Согласно статье 12 ГК, способы защиты прав устанавливаются законом. Однако, ряд статей Кодекса предусматривают возможность в определенных пределах осуществлять договорное регулирование установленных средств защиты. Это серьезная подвижка, которая до с таким трудом действующего Кодекса не существовала. Поэтому корпоративному юристу необходимо знать не только сами способы защиты, но и возможности их трансформации с учетом конкретных обстоятельств и целей, а также порядок применения каждого из способов.

Особое место среди способов защиты прав занимает возмещение убытков, причиненных нарушениями со стороны других лиц. Это мера служит общим и универсальным видом ответственности. Она подлежит применению, если только законом или договором не предусмотрены ограничения на возмещение убытков.

Данная мера в наибольшей степени согласуется с экономическими методами регулирования. Возмещение убытков:

• обеспечивает потерпевшему относительно полную компенсацию потерь и неполученных доходов вследствие нарушений;

• формирует такое имущественное положение потерпевшей стороны, как если бы обязательство было исполнено;

• причиняет неисправному должнику имущественные потери в размере эквивалентном потерям, понесенным кредитором по обязательствам.

Не случайно экономическая теория рассматривает возмещение убытков как экономический, а не правовой инструмент регулирования. Возмещение убытков оказывает более высокий воздействующий эффект, чем применение неустойки и иных мер ответственности. Проводившиеся эксперименты показывают, что взыскание убытков с неисправных должников позволяет в 3-4 раза сократить число нарушений обязательств по отношению к данному кредитору. Наличие подобных важных свойств резко повышает в рыночных условиях роль взыскания убытков для возмещения потерь от различных нарушений, для воздействия на контрагентов в целях обеспечения договорной дисциплины.

По указанным причинам налаживание возмещения убытков может рассматриваться как важнейшее после обеспечения законности и организации договорной работы направление работы корпоративных юристов. Вместе с тем, несмотря на потенциальное повышение значимости возмещения убытков, данная мера на практике применяется весьма редко. Судебная статистика свидетельствует об устойчивой тенденции к уменьшению числа споров о возмещении убытков. Так, если в 1993 году доля таких споров составляла 12% всех дел в арбитражных судах, то в прошлом (2001) году – всего 0,9%. При этом реальное число исков по поводу возмещения убытков уменьшилось почти в 3 раза. Надо указать на то, что даже по рассматриваемым делам суды в большинстве случаев отказывают в исках из-за недоказанности убытков. В результате огромный организационный и экономический потенциал этого правового средства задействован в ничтожно малой степени. И это ни у кого не вызывает озабоченности.

Такое совершенно не нормальное для предпринимательской практики положение обусловлено неразработанностью основных проблем взыскания убытков, а именно организационных, экономических и правовых аспектов применения данной меры. Причем дело не просто в нерешенности соответствующих задач, а дело в принципиальной неспособности нашей правовой науки, стоящей на нормативно-комментаторских позициях, видеть и решать такие задачи. Она же их даже не замечает! Вопят [цивилисты] по поводу какого-нибудь вздорного указа, а то, что убытки взыскать нельзя, что основная, универсальная мера не может применяться: 0,9% дел в общей массе арбитражных споров, из них по 60% - отказы, - это никого не волнует! О чем угодно готовы вести бестолковые споры сутками, а о деле, о проблемах реальных, - не желают.

В юридической науке основным препятствием, затрудняющим взыскание убытков, называют сложность их расчета, что совершенно неверно, или верно, но в незначительной части. Способы расчета имеют вторичное значение по отношению к организации деятельности по документальному фиксированию и доказыванию убытков.

Но, прежде чем перейти к этим вопросам, я обязан затронуть само понимание убытков, их отдельных элементов. Действующий ГК содержит серьезные просчеты даже в этих формальных моментах! Определение элементов убытков. Вот, упущенная выгода, точнее, неполученная прибыль. Она занимает центральное место в составе убытков, поэтому я начну с ее разбора.

Я уже обращал ваше внимание на имеющуюся неточность в формулировке статьи 15 ГК, состоящей в смешении понятий «неполученной прибыли» и «неполученных доходов». Это смешение с неизбежностью прослеживается, оно из закона переходит, в хозяйственной и арбитражно-судебной практике. Просьба учитывать, что с экономической точки зрения и общепринятого понимания, принятого у всех, кроме юристов, прибыль означает превышение доходов от продажи товаров над затратами на производство и продажу этих товаров. Показатель прибыли именно в таком нормальном, общечеловеческом значении закреплен в бухгалтерском отчете о прибылях и убытках, который составляет и представляет в соответствующие органы бухгалтер каждой фирмы.

Итак, прибыль (или выгода) представляет собою разницу между доходом и произведенными необходимыми расходами (производственными, торгово-заготовительными и иными), включаемыми, как правило, в себестоимость продукции и услуг. Поэтому когда мы говорим или пишем, ссылаясь на статью 15 ГК, о взыскании неполученных доходов, то фактически всегда должна иметься ввиду неполученная прибыль или выгода.

При взыскании упущенной выгоды непонесенные, или как их еще называют в литературе, сбереженные расходы образуют основную часть необходимых затрат, включаемых в себестоимость продукции. Эти непонесенные затраты при заявлении иска должны подтверждаться истцом: калькуляциями, прейскурантами, выписками из договоров, расчетами и в обязательном порядке исключаться из суммы искового требования об убытках.

При определении упущенной выгоды в необходимых случаях должен использоваться критерий, содержащийся в пункте 4 статьи 393 ГК. Это те меры, которые принял кредитор для получения соответствующей выгоды и сделанные с этой целью приготовления. Меры и приготовления. В 393 статью эти категории попали из зарубежного законодательства. Таким образом, это отражение влияния внешнеторговой, западной практики на российское законодательство. Меры и приготовления служат показателем возможности реального получения прибыли.

Арбитражные суды в этом плане проверяют возможности действительной реализации товара по определенной цене, требуя от потерпевшего, от истца доказательств наличия договорных или преддоговорных отношений с контрагентами на реализацию им товара. Такой подход является достаточно жестким. В коммерческих арбитражах признают достаточным доказывание общей возможности реализации товара и представление обычно применяемых цен в соответствующем регионе, в том регионе, где предполагалось реализовать товар.

Серьезные дефекты содержит формулировка статьи 15 ГК, обозначающая в качестве реального ущерба расходы, произведенные для восстановления нарушенного права. Дело в том, что не все расходы, возникшие в результате нарушения, производятся кредитором именно для восстановления своего нарушенного права. У части расходов отсутствует направленность на восстановление права. Однако такие расходы должны квалифицироваться и квалифицируются на всем белом свете как убытки. Таковы, например:

• суммы санкций, уплаченных кредитором своим контрагентам из-за ненадлежащих действий нарушителя. Нарушитель не отгрузил товар или комплектующие злы, покупатель не отгрузил продукцию, он уплатил своим покупателям неустойки или убытки – это расходы, понесенные кредитором, но вовсе не для восстановления нарушенного права;

• расходы по уплате налогов и сборов, которые платить-то приходится независимо от нарушения, но которые никак к восстановлению права не причислишь;

• стоимость забракованного товара;

• другие траты, их набирается на страницу, если полюбопытствовать.

Все это – реальный ущерб, подлежащий возмещению, и его взыскания надо требовать, объясняя суду его связь с нарушением. Как видите, формулировка статьи 15 ГК в определенной степени, нередко в существенной, ограничивает перечень расходов, подлежащих включению в состав убытков. Формулировка эта явно дефектная и она требует поправки с учетом того понятийного аппарата, который используется в зарубежном законодательстве.

При утрате имущества, вызванной нарушением обязательств, возмещению подлежит стоимость такого имущества за вычетом износа, определяемое по правилам пункта 3 статьи 393 ГК. Вместе с тем, стоимость имущества может возмещаться по цене приобретения, с добавление транспортно-заготовительных расходов, если цена приобретения больше, чем текущая цена.

При повреждении имущества в состав убытков входит сумма уценки такого имущества, либо стоимость расходов по устранению повреждения. При повреждении или порче в необходимых случаях должна производиться экспертиза, определяющая причины и наличие дефектов. Право на назначение экспертизы качества товара имеет покупатель товара согласно Инструкции о приемке по качеству. Эксперт может определить процент или долю понижения качества товара. Если это экспертом не сделано, то для определения уценки могут использоваться услуги независимого оценщика. Расходы по проведению экспертизы и оплате услуг независимого оценщика включаются в состав реального ущерба.

Просьба помнить, что право собственности на переданный по договору товар сохраняется за продавцом до оплаты покупателем его стоимости. И этот товар не может использоваться, если только иное не вытекает из договора или из сущности самого товара. Поэтому, реализация товара покупателем без оплаты рассматривается как его утрата. В этом случае с неисправного покупателя взыскивается стоимость товара, но не как долг, а как убытки. Также взыскиваются и иные убытки, причиненные нарушением.

Следует упомянуть о статье 404 ГК, которая закрепляет обязанность кредитора принять разумные меры к уменьшению убытков. В западном законодательстве это требование носит более жесткий характер, там кредитор имеет право на возмещение лишь тех убытков, которые он не смог предотвратить своими разумными действиями. Сходное положение закреплено в пункте 7.4.8 Принципов УНИДРУА. У нас же отношение к принятию разумных мер совсем смешное: говорится, суд вправе уменьшить убытки…не обязан, а вправе уменьшить. А вправе и не уменьшить! Если истец, сложивши руки, задумчиво глядел, как гибнет товар и увеличивается размер убытков. Таким образом, истец, помимо всего прочего, должен доказать, что принял все разумные меры к уменьшению размера убытков. В ином случае он должен представить доказательства отсутствия возможности принять какие-либо меры или обоснование экономической нецелесообразности таких мер, то есть большей убыточности таких мер по сравнению с предотвращенным ущербом.

Эффективным способом возмещения убытков является определение в договоре заранее исчисленных убытков на основании пункта 1 статьи 15 ГК. При работе по определению заранее исчисленных убытков самые важные моменты – это:

• определение в договоре убытков за конкретные виды нарушений, не вообще за все, что случилось, а за конкретные виды нарушений;

• определение убытков на основе расчета прогнозируемых последствий соответствующего нарушения.

Итак, размер убытков в договоре следует определять, исходя из:

- данных учета выполнения договоров контрагентом, т.е. как выполняются договоры и какую нормальную прибыль дает их выполнение;

- данных учета отрицательных последствий нарушения;

- данных учета принимаемых необходимых мер к уменьшению убытков, их выкидывать из расчета нельзя, это будет не соответствовать закону.

Конкретные способы установления в договоре размера заранее исчисленных убытков могут выглядеть различно. Они могут выглядеть как:

• закрепление размера убытков в твердой сумме за конкретные нарушения;

• определение ставки убытков в зависимости от объема невыполнения или сроков нарушения договорных обязательств.

Сама методика вот такого предварительного исчисления убытков должна быть представлена суду в подтверждение того, что взыскиваются действительные убытки, а не неустойка под видом убытков. При установлении в договоре заранее исчисленных убытков истец в обосновании требований должен представить суду текст договора и подтверждения факта того нарушения, или нарушения того условия, за нарушение которого установлены убытки. Здесь резко облегчается сам процесс сам процесс доказывания и взыскания убытков.

Вместе с тем, если на Западе взыскание убытков в заранее определенном твердом размере или по твердой ставке является общераспространенно практикой, то в России такие дела являются «штучными». Причина прежде всего – в нечетком, смутном указании на такую возможность в пункте 1 статьи 15 ГК. Кроме того, необходимо разъяснение, методические разработки порядка определения в договоре твердых убытков. Ничего этого нашими нормоведами не делается.

С учетом этого, как правило, приходится идти по тяжелому и муторному пути доказывания убытков в суде. Чтобы получить возмещение понесенных убытков, необходимо:

1. Документально зафиксировать определенный круг обстоятельств;

2. Составить обоснованный расчет убытков;

3. Юридически обосновать в суде свое требование.

Представляемые истцом об убытках документы и иные доказательства должны удостоверять:

• наличие договорного обязательства между сторонами;

• факт нарушения обязательства должником или внедоговорного причинения вреда;

• факт понесения расходов и неполучения прибыли в результате нарушения, и правильность определения их размера;

• наличие причинной связи между нарушением и возникновением убытков;

• принятие самим истцом разумных мер к уменьшению размера убытков.

Итак, должен быть документально зафиксирован, точно рассчитан и юридически обоснован целый комплекс обстоятельств. Когда-то Рудольф фон Иеринг писал, что в праве не существует недоказанного это самым наглядным образом проявляется в делах о возмещении убытков. Пока не представлены доказательства, в совокупности подтверждающие требования истца, нет убытков и нет их компенсации.

Составление комплекта доказательств представляет собою организационную или, по терминологии Юрия Петровича Щедровицкого, «системодеятельностную» задачу. Дело в том, что вся совокупность необходимых документов должна подготавливаться разными службами и работниками, действующими, однако, к строгой взаимосвязи. За счет такой системности обеспечивается полнота и взаимосогласованность составляемых документов, обеспечивается обоснованность расчета убытков.

Кроме ЮС ни одно другое подразделение не в состоянии наладить такую работу. Хотя в теории менеджмента существуют и написано сотни книг по стратегии управления рисками, основные риски фирмы, состоящие в понесении убытка от неисполнения обязательств, от нарушений обязательств контрагентами, менеджерами не разрабатываются. Да это и не входит в их обязанности, они тут вразумительного и сказать-то не могут, при всем глубоком уважении к организации управления и менеджменту. Это дело юристов. Вместе с тем непосредственно участвуют в составлении документов, удостоверяющих понесение убытков и их размеры, обязан широкий круг лиц, работающих в разных службах.

Особо значимым моментом служит то, что указанная работа носит не разовый, не эпизодический характер. Различные нарушения всегда сопровождают всю текущую работу фирмы. Вот вы из какой реальности исходите! Поэтому возмещение убытков должно пониматься и строиться как регулярно совершаемая деятельность. Юристами эта деятельность должна запускаться и должен поддерживаться ее нормальный ход. Поэтому работники ЮС должны не просто знать толкование статьи 15 и 393 ГК РФ. Они обязаны овладевать навыками организации работы по возмещению убытков. Овладение этим важным мастерством резко повышает ценность юриста для фирмы, его конкурентоспособность на рынке труда.

Организация работы по возмещению убытков вследствие ее сложности, требует соответствующего методического обеспечения. Здесь необходимо одновременно 2 вида методик.

(1) экономико-правовые методики, определяющие способы расчетов, исчисление размера и доказывание убытков. Они должны разрабатываться на государственном уровне, эта та самая форма методического руководства ПР, о которой я толковал вам на одной из лекций. Государство свою обязанность эту не выполняет. Это:

• методики по отдельным отраслям хозяйства;

• методики по каждой отдельной фирме (это самое главное).

(2) организационно-правовые методики, которые должны составляться на каждой отдельной фирме. Их назначение состоит в организации работ служб и сотрудников по сбору доказательств для возмещения убытков. Организационная методика определяет, кто и что должен делать.

Если говорить о методиках первого вида, экономико-правовых, то существуют на сей момент 2 такие методики, которые могут в определенной степени корпоративными юристами для разработки конкретных методик в интересах свои фирмы. Это:

1) Методические указания о порядке определения и взыскания убытков, утв. Приказом Минторга от 21 февраля 1985 г. № 37;

2) Временная методика определения размера ущерба (убытков), рекомендованная Письмом Госарбитража СССР от 28 декабря 1990 г. (см. БНА 1991, а также БД «КонсультантПлюс» и «Гарант»).

Обе эти методики в значительной степени устарели и нуждаются в коренной переработке, но эти методики – то единственное (поцелуйте юридическую науку за это), что может служить основой для составления новых методик.

Без методик на фирме налаживание деятельности по фиксированию убытков невозможно, а значит невозможно и само возмещение убытков. Не будет методики, не тратьте вы золотое время и деньги на госпошлину, результат будет один – синяки.

Названные методики базируются, отражают 2 различные концепции фиксирования и расчета убытков:

• Временная методика 1990 года основана на выделении вероятных последствий нарушений, независимо от вида нарушений. Там выделяются последствия нарушений материальные или экономические и указываются возможные меры по уменьшению убытков. По видам последствий и принимаемых мер группируются размеры понесенных при этом расходов. Здесь же группируются перечни видов доказательств и доказательств причинной связи нарушения и убытков. Эта методика носит универсальный характер для любых видов нарушений. В то же время, непосредственное ее применение в практической деятельности, переработка ее в методику фирмы менее удобна;

• Методика Минторга СССР - она более проста и удобна. Ее готовили для торговых людей, и любой кладовщик запросто туда впишет в графы клетки, чего там произошло. Она строится исходя из конкретных видов нарушений договора. Там фактически отработаны 2 вида нарушений: получение некачественного товара и нарушение срока поставки. По этим двум видам нарушений сделаны 2 таблицы. По видам нарушений определяются неблагоприятные последствия и меры по их преодолению. Соответственно видам нарушений выделяются понесенные расходы и называются перечни необходимых доказательств. Такого рода методики, построенные по видам нарушений, дают более четкую ориентировку в работе по возмещению убытков. На основе таких методик проще вырабатывать непосредственные методики фирмы, учитывающие установленный на данной фирме порядок (систему) документооборота, типичные для деятельности фирмы нарушения и наиболее часто возникающие последствия таких нарушений. Она более практична.

Общей для обеих концепций, основой каждой из методик является техника формирования перечней доказательств. Она производна от системы бухгалтерского учета. Все финансово-хозяйственные операции, связанные с расходами, включаемыми в состав убытков, а также с неполучением прибыли, должны последовательно документироваться не только для бухгалтерского учета, в соответствии с его требованиями, но и в целях создания доказательственной базы для взыскания убытков. В интересах доказывания исковых требований далее производится систематизированная подборка всего комплекта документов первичного учета и иных документов, которые бы не противоречиво фиксировали связь фактов финансово-хозяйственной деятельности, повлекших наступление определенных убытков.

Порядок формирования перечней доказательств, используемый в методиках, ориентирован на подбор документов, применительно к каждому конкретному виду потерь, включаемых вами в состав убытков.

Необходимо упомянуть об отличиях, существующих в содержании методик на производственных предприятиях, и в торговых и иных организациях. Эти отличия обусловливаются разным составом убытков, экономическим, если хотите, составом:

• Производственные организации в результате нарушения договора несут убытки из-за отсутствия возможности нормального производства и реализации товара;

• Что касается торговых организаций, то у них неполученная прибыль возникает из-за отсутствия возможности перепродажи товара.

Как видите, состав убытков у производителей шире, чем у торговых организаций. Он, кроме коммерческих и транспортно-заготовительных расходов, включает также производственные расходы, чего нет у торговых организаций.

Следствием таких отличий в составе убытков является то, что на производственных фирмах работа по сбору доказательств значительно более объемна, требует больших организационных и правовых усилий, а сами методики расчета и доказывания убытков оказываются обширнее и сложнее.

Однако, содержание методик, поскольку это цельный вопрос, разрывать который я не желаю, и непосредственную организацию работы по возмещению и фиксированию убытков, мы рассмотрим на следующей лекции.

Вопросы к зачету:

1. Договорное регулирование убытков.

2. Методики возмещения убытков.