1Общие положения.

Рыночная экономика требует умения работать по-новому не только от производственников, хозяйственников, коммерсантов, но и от студентов и преподавателей, ученых и практиков, экономистов и инженеров, рядовых сотрудников и руководителей, которые в буквальном смысле поставлены перед необходимостью пройти соответствующий “курс обучения”.

Особую значимость, в этой связи, приобретает наличие знаний, связанных с разработкой маркетинговой стратегии и стратегий развития брендов. Это связано с тем, что проблема увеличения количества марок и снижение существенных отличий между ними, хорошо известная потребителям товаров и услуг в странах развитой рыночной экономики, в настоящее время становится все более актуальной как в целом для России, так и для отдельных ее регионов. Ряд категорий товаров (такие как колбасы, пиво, масло и т. д.) или услуг (например, страхование, туристический бизнес, коммерческие лечебные услуги и т. д.) настолько разрастаются, что отечественные покупатели перестают находить различия между предлагаемыми товарами или услугами. Это заставляет производителей улучшать качество товаров (услуг), увеличивать рекламные расходы, стимулировать продажи товаров (услуг), придумывать оригинальные названия и совершенствовать тару и упаковку. Когда большинство конкурентов делают то же самое, приходится искать новые эффективные способы неценовой конкуренции, и здесь важнейшим средством является создание и развитие сильного бренда.

Что же такое бренд и его производные — бренд-имидж, брендинг и т. п.?

Изучение различных источников свидетельствует, что за последние годы, с развитием рыночной экономики, с укрепляющийся тенденцией роста во многих отраслях народного хозяйства России, стали достаточно употребляемыми, и даже, в некотором смысле, “модными”, заимствованные из английского языка слова бренд, брендинг, бренд-промоушен. Автор предлагаемой работы неоднократно встречал в специальной литературе и более русифицированный вариант: брендирование.

Прежде всего, заметим, что, будучи производными от английских слов brand, branding, эти слова в письменной речи должны писаться через “Э” в первом слоге согласно принятым правилам транслитерации. Использование слов бренд и брендинг с написанием через букву “Е” неправильно, если они, конечно, не приживутся в русском языке так, как в свое время прижилось слово офис (от англ. Office) вместо правильного оффис [Как показало обобщение данных библиографических источников, в таких основополагающих исследованиях по брендингу, как “Конкурентный брендинг”, “Войны брендов”, “Брендинг: новые технологии в России”, “Бренд-сила личности” и т. д., данный термин русифицировался и слово “брендинг” пишется через “е”. Поэтому в нашем пособии мы этот термин будем писать также через букву “е”.].

Брендинг — сложное понятие, которому посвящена не одна статья и множество учебников. И все-таки большинство людей по-прежнему не имеют ясного представления о том, что же такое бренд. Это происходит из-за сложности данного понятия, которое обычно путают с торговой маркой.

Вот так трактует, например, понятие бренд и брендинг Оксфордовский словарь-справочник.

“Бренд (brand) — вся совокупность представлений, идей, образов, ассоциаций и т. д. о конкретном продукте, которая сложилась у потребителей и которая говорит им: “Да, это как раз то, что мне надо купить”. Можно сказать, что бренд — это престижная, хорошо известная марка. Однако ряд специалистов утверждают, что нельзя смешивать марку и бренд.

Бренды известных фирм достигают значительных сумм. Например, бренд McDonald’s оценивается в 27,8 млрд долл. (63% рыночной капитализации компании). Бренд Heinz составлет 76% стоимости компании, Xerox — 70%. А у некоторых компаний стоимость бренда даже превышает стоимость их рыночной капитализации и составляет, например, у Adidas 151% (3,7 млрд долл.), у Xerox — 110% (3,4 млрд долл.). Наиболее дорогим брендом обладает Кока-кола, его оценивают, подумать только, в 72,5 млрд долларов США. И это несмотря на то, что в последнее время торговая марка, имеющая 114-летнюю историю, сдает позиции: за 2000 г. она потеряла 13% стоимости. А сравнительно молодая марка Microsoft, созданная всего 25 лет назад, подорожала на 24%.

Вообще, высокотехнологические предприятия (фирмы, компании) показывают и здесь очень хорошие результаты. Среди пяти самых дорогих брендов — Microsoft, IBM, Intel, Nokia. Интернет-бренды показали самый большой рост стоимости за 12 месяцев 2003 г. Yahoo! — на рекордные 242%, Amazon. com — на 198%.

В настоящее время средний европейский житель ежедневно сталкивается с 3000 рекламных сообщений, а средний супермаркет насчитывает 20 000—25 000 наименований товаров. Это диктует необходимость, концентрироваться на главном, создавая образ в сознании потребителя, и при необходимости выделять важнейшее. Необходимо также, чтобы отдельные элементы в коммуникации бренда, взаимно дополняя друг друга, создавали сильное и целостное впечатление. Только при этом марку, умеющую обнаружить нечто важное и ценное для потребителей, выразить это в ее символах и коммуникациях, добиться правильного распознания и долговременного покупательского предпочтения, можно назвать полноценным брендом.

Брендинг — это деятельность по созданию долгосрочного предпочтения к товару (услуге), основанная на совместном усиленном действии на потребителя товарного знака (знака обслуживания), упаковки, рекламных обращений, материалов сейлз промоушен и других элементов рекламы, объединенных определенной идеей и однотипным оформлением, выделяющих товар (услугу) среди конкурентов и создающих его образ (Brand image).

Хотя брендинг широко распространен в странах развитой рыночной экономики, он все еще не нашел достаточно широкого применения в отечественной рекламной практике, так как он содержит множество элементов, выходящих за рамки нашего представления о рекламе.

Брендинг — это обоснованная маркетинговыми исследованиями совместная творческая работа рекламодателя, реализующей организации и рекламного агентства по созданию и широкомасштабному (использующему разнообразные виды, средства, формы и методы рекламы) внедрению в сознание потребителя персонализированного бренд-имиджа, т. е. образа, замаскированного определенным товарным знаком товара (знаком обслуживания) или семейства товаров (семейства услуг).

Создатели бренд-имиджа учитывают физические свойства продукта, чувства, которые он вызывает у потребителя, и апеллируют не только к сознанию, но и к эмоциям, воздействуя на подсознание. Если товару (услуге) на рынке сопутствует успех, высокая репутация, то всегда найдутся подобные ему товары (услуги), повторяющие его пользующийся популярностью образ. Поэтому брендинг — постоянно развивающаяся деятельность, отсекающая конкурентов.

С помощью брендинга можно достичь многого. В частности он позволяет:

поддерживать запланированный объем продаж на конкретном рынке и реализовывать на нем долговременную программу по созданию и закреплению в сознании потребителей образа товара (услуги) или семейства товаров (услуг);

обеспечивать увеличение прибыльности в результате расширения ассортимента товаров (услуг) и знаний об их общих уникальных качествах, внедряемых с помощью коллективного образа;

отражать в рекламных материалах и кампаниях культуру страны, региона, города и т. д., где изготовлен товар (оказана услуга), учитывать запросы потребителей, для которых он предназначен, а также особенности территории, где он продается;

использовать три весьма важных для обращения и рекламной аудитории фактора — исторические корни, реалии сегодняшнего дня и прогнозы на перспективу;

Вместе с тем эффективная реализация брендинга — дело отнюдь не простое. Ее результативность зависит не только от профессиональных знаний и предпринимательской культуры рекламодателя и рекламного агентства, с которым он сотрудничает, но и от их умения работать с интеллектуальной собственностью, товарными знаками, дизайном, текстами.

В прелагаемом учебном пособии представлены различные аспекты, связанные с развитием бренда как в России, так и в странах развитой рыночной экономики. Потребность в работе такого рода обусловлена тем, что практически все ранее опубликованные материалы, освещающие те или иные аспекты заявленной темы, имеют узкоспециализированную (юридическую, маркетинговую или патентоведческую) направленность и представляют достаточно ограниченный интерес с точки зрения практического менеджмента предприятий (фирм, компаний). Отсутствие единого понятийного аппарата затрудняет понимание сути существующих проблем и механизмов их разрешения маркетологам российских и иностранных компаний, не обладающих специальными знаниями в области брендинга и его юридических, коммерческих и иных сфер деятельности. В значительной мере это связано с тем, что в настоящий момент даже у достаточно крупных участников российского рынка отсутствует системное представление об особенностях создания, использования и правовой охраны брендов в России. Неграмотностью и неосведомленностью представителей бизнеса с успехом пользуются многочисленные недобросовестные предприниматели, специализирующиеся на интеллектуальном “пиратстве”. Непонимание сути системы отношений, связанных с созданием, использованием и защитой прав на товарные знаки, приводит к тому, что многие предприятия (фирмы, компании) вынуждены постоянно менять своих внешних партнеров, ответственных за создание, продвижение и защиту брендов, так до конца и не осознав, в чем, собственно, кроется причина неудач.

Исходя из сказанного выше, мы рассматриваем бренд-консультирование (как составную часть консультирования по вопросам интеллектуальной собственности) в качестве одного из важнейших направлений современного управленческого консалтинга. Несмотря на высокий и постоянно растущий спрос на комплексное консультирование по вопросам создания, продвижения и правовой охраны брендов, данное направление практически не представлено на российском рынке аудиторско-консалтинговых услуг. Попытка дать в учебном пособии общую характеристику процессов, связанных с различными аспектами товарных знаков (знаков обслуживания) и брендов, — первый шаг в направлении обеспечения прозрачности правил игры на российском товарном рынке для их реальных пользователей — маркетологов российских и иностранных компаний.

Данный учебник подробно описывает теоретические основы брендинга как составной части маркетинга добавленной ценности, а также принципы создания конкурентоспособного бренда. Для лучшего понимания основные положения учебника проиллюстрирован примерами из истории развития известных российских и международных товарных знаков и брендов.

. Товарный знак и фирменное наименование.

Товарные знаки (знаки обслуживания) выступают в роли своеобразных указателей, помогающих потребителям (покупателям) выбирать те или иные товары и пользоваться услугами тех или иных торговых фирм. Товарный знак является лицом предприятия (фирмы, компании), способствует ее узнаваемости.

В 1992 г. был принят Закон РФ “О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров”. В последующие годы в данный раздел вносились изменения и дополнения, последнее из которых было принято 24 декабря 2002 г.

В соответствии с законом товарный знак и знак обслуживания — это обозначения, способные отличать соответственно товары и услуги одних юридических или физических лиц от однородных товаров и услуг других юридических и физических лиц. Правовая охрана товарного знака (знака обслуживания) в Российской Федерации предоставляется на основании его государственной регистрации в порядке, установленном Законом РФ от 23 октября 1992 г. № 352-I “О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров”, или в силу международных договоров Российской Федерации. Право на товарный знак (знак обслуживания) охраняется законом. На рис. 59 приведены принципы и условия применения товарного знака (знака обслуживания).

Рис. 59. Принципы и условия применения товарного знака (знака обслуживания)

При регистрации, использовании или передаче товарного знака пользуются многочисленными документами, основным из которых является Конвенция по охране промышленной собственности:

“статья 6

а) Условия подачи заявки и регистрации товарных знаков определяются в каждой стране Союза ее национальным законодательством.

б) Знак заявления гражданином страны Союза в какой-либо другой стране Союза не может быть отклонен или признан недействительным на основании того, что он не был заявлен, зарегистрирован или возобновлен в стране происхождения.

в) Знак, надлежащим образом зарегистрированный в какой-либо стране Союза, рассматривается как независимый от знаков, зарегистрированных в других странах союза; включая страну происхождения”.

“Статья 6-bis

а) Страны Союза обязуются или по инициативе администрации, если это допускается законодательством данной страны, или по ходатайству заинтересованного лица отклонять или признавать недействительной регистрацию и запрещать применение товарного знака, представляющего собой воспроизведение, имитацию или перевод другого знака, способные вызвать смещение со знаком, который по определению компетентного органа страны регистрации или страны применения уже является в этой стране общеизвестным в качестве знаки лица, пользуются преимуществами настоящей Конвенции, и используется для идентичных или подобных продуктов. Это положение распространяется и на те случаи, когда существенная составная часть знака представляет собой воспроизведение такого знака или имитацию, способную вызвать смещение с ним”.

Статья 6. quarter

а. Когда в соответствии с законодательством страны Союза передача знака является действительной лишь в том случае, если она происходит одновременно с передачей промышленного или торгового предприятия (фирмы, компании), которому принадлежит этот знак, то для признания такой передачи действительной достаточно, чтобы часть промышленного или торгового предприятия (фирмы, компании), расположенная в этой стране, с исключительным правом изготовления или продажи там продуктов (услуг), снабженных переданным знаком”.

“Статья 6. sexies

Страны Союза обязуются охранять знаки обслуживания. Они не обязаны предусматривать регистрацию этих знаков”.

“Статья 8

Фирменное наименование охраняется во всех странах Союза без обязательной подачи заявки или регистрации и независимо от того, является ли оно частью товарного знака”.

Товарный знак (знак обслуживания), согласно Закону РФ от 23 сентября 1992 г. № 3520-I “О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров” — это обозначения, способные отличать товары и услуги одних юридических и физических лиц от однородных товаров и услуг других юридических и физических лиц. Товарный знак может быть зарегистрирован сроком на 10 лет с правом продления каждые 10 лет. Законом закрепляется его правовая охрана.

На рис. 60 представлены основные подходы присвоения марочного названия.

Рис. 60. Основные подходы к присвоению марочного названия

Товарный знак (знак обслуживания) может быть зарегистрирован на имя юридического лица, а также физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность. На зарегистрированный товарный знак (знак обслуживания) выдается свидетельство, которое удостоверяет приоритет товарного знака, исключительное право владельца на товарный знак в отношении товаров, указанных в свидетельстве.

Владелец товарного знака (знака обслуживания) имеет исключительное право пользоваться и распоряжаться товарным знаком, а также запрещать его использование другими лицами. Никто не может использовать охраняемый в Российской Федерации товарный знак (знак обслуживания) без разрешения его владельца.

Нарушением прав владельца товарного знака (знака обслуживания) признается несанкционированное изготовление, применение, ввоз, предложение к продаже, продажа, иное введение в хозяйственный оборот или хранение с этой целью товарного знака или товара (услуги), обозначенного этим знаком, или обозначения, сходного с ним до степени смешения знаков, в отношении однородных товаров (услуг).

Не допускается регистрация товарных знаков (знаков обслуживания) состоящих только из обозначений:

не обладающих различительной способностью; представляющих собой государственные гербы, флаги и эмблемы, официальные названия государств, эмблемы, сокращенные или полные наименования международных межправительственных организаций, официальные контрольные, гарантийные и пробирные клейма, печати, награды и другие знаки отличия, сходные с ними до степени смешения. Такие обозначения могут быть включены в товарный знак как неохраняемые элементы, если на это имеется согласие соответствующего компетентного органа или владельца;

вошедших во всеобщее употребление как обозначения товаров определенного вида;

являющихся общепринятыми символами и терминами; указывающих на вид, качество, количество, свойства, назначение, ценность товаров, а также на место их производства или сбыта.

Не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков (знаков обслуживания) обозначения, тождественные или сходные до степени их смешения:

являющиеся ложными или способными ввести в заблуждение потребителя относительно товара (услуги) или его изготовителя;

с товарными знаками (знаками обслуживания), ранее зарегистрированными или заявленными на регистрацию в Российской Федерации на имя другого лица в отношении однородных товаров (услуг);

с товарными знаками (знаками обслуживания) других лиц, охраняемыми без регистрации в силу международных договоров Российской Федерации;

с наименованиями мест происхождения товаров, охраняемых в соответствии с законом Российской Федерации, кроме случаев, когда они включены как неохраняемый элемент в товарный знак, регистрируемый на имя лица, имеющего право пользования таким наименованием;

с сертификационными знаками, зарегистрированными в установленном порядке.

Не регистрируются в качестве товарных знаков (знаков обслуживания) обозначения, воспроизводящие:

промышленные образцы, права на которые в Российской Федерации принадлежат другим лицам;

названия известных в Российской Федерации произведений науки, литературы и искусства, персонажи из них или цитаты, произведения искусства или их фрагменты без согласия обладателя авторского права или его правопреемников

фамилии, имена, псевдонимы и производные от них, портреты и факсимиле известных лиц без согласия таких лиц, их наследников, соответствующего компетентного органа, если эти обозначения являются достоянием истории и культуры Российской Федерации.

Нередко возникает вопрос: зачем нужен товарный знак, и не будет ли достаточным использовать просто фирменное наименование? Дело в том, что, несмотря на то, что в Конвенции по охране промышленной собственности предусмотрена охрана прав на фирменное наименование в силу самого факта его использования коммерческой организацией и общепризнанных норм международного права и международных договоров лишь товарный знак (знак обслуживания) признается Конституцией РФ как часть ее правовой системы. К сожалению, в российском законодательстве отсутствует четкое определение самого понятия “фирменное наименование”, а это в отдельных случаях приводит к вопросам проблемного характера.

В соответствии с пп. 1, 4 ст. 54 ГК РФ каждое юридическое лицо должно иметь фирменное наименование:

“юридическое лицо имеет свое наименование, содержащее указание на его организационно-правовую форму... Юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, должно иметь фирменное наименование. Юридическое лицо, фирменное наименование которого зарегистрировано в установленном порядке, имеет исключительное право его использования. Лицо, неправомерно использующее чужое зарегистрированное фирменное наименование, по требованию обладателя права на фирменное наименование обязано прекратить его использование и возместить причиненные убытки. Порядок регистрации и использования фирменных наименований определяется законом и иными правовыми актами в соответствии с настоящим Кодексом [Кодекс — это единый, логически и юридически цельный закон, который обеспечивает обобщение и системное регулирование определенной группы общественных отношений.]”.

В настоящее время акт государственной регистрации юридического лица фактически означает и одновременную регистрацию фирменного наименования. Фирменное наименование согласно ст. 138 ГК РФ наряду с другим имуществом и средствами индивидуализации входят в состав предприятия (фирмы, компании) как составная часть имущественного комплекса. При регистрации предприятия (фирмы, компании) экспертиза фирменного наименования не производится, и предприниматель совершенно неожиданно для себя может вступить в конфликт с другими, имеющими такое же наименование и сферу деятельности предприятиями (фирмами, компании).

Однако согласно Закону РФ “О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров” допускается полное совпадение фирменных наименований, если это не приводит к коллизии интересов разных фирм и не вводит в заблуждение третьих лиц.

Проведенное исследование показало, что, к сожалению, в ГК РФ право на фирменное наименование имеет больше декларативной характер и механизм реализации этого права отсутствует. Ненадежная правовая охрана фирменного наименования приводит к вполне оправданной потребности его дополнительной регистрации в качестве товарного знака.

Исходя из изложенных выше принципов, имеющих отношение к товарному знаку, фирменное наименование должно быть достаточно кратким, благозвучным, не вызывать отрицательных ассоциаций, не вводить в заблуждение третьих лиц. Хорошо подобранное фирменное наименование позволяет избежать ряда трудностей при регистрации товарного знака (знака обслуживания), но не исключает их полностью. В частности, при регистрации предприятия (фирмы, компании) не проводится экспертиза выбранного фирменного наименования, и используемое наименование может не пройти экспертизу при регистрации товарного знака (знака обслуживания).

Если это наименование останется незарегистрированным, возникает угроза формированию положительного имиджа и его защиты от недобросовестного конкурента. В ряде случаев фирменное наименование приходится менять, например, в случае, если фирменное наименование предприятия (фирмы, компании) зарегистрировано другим предприятием (фирмой, компанией) как товарный знак. Смена фирменного наименования предполагает собой перерегистрацию юридического лица.

Особо следует подчеркнуть, что по российскому законодательству фирменное наименование, в отличие от других объектов собственности, является правом неотчуждаемым. Продавать или каким либо способом передавать фирменное наименование другим лицам владелец предприятия (фирмы, компании) не может.

Обобщение различных источников показало, что большинство зарубежных и российских специалистов рекомендует регистрировать товарный знак на начальном этапе деятельности предприятия (фирмы, компании). Товарный знак имеет не только информационное, но и коммерческое значение. В практике имеются случаи использования недобросовестными конкурентами имиджа и репутации других предприятий (фирм, компаний). Известное имя привлекает клиентов, а заслуженное доверие к товарному знаку увеличивает доходы за “чужой счет”. В России, например, появились предприятия (фирмы, компании), которые на свое имя регистрируют товарные знаки зарубежных компаний (что допускается существующим российским законодательством), имеющих намерения выхода на российский рынок. Это ставит под угрозу реализацию этих намерений, а “бизнесменам”, развивающим деятельность в данном направлении, соответственно приносит доходы в виде вознаграждений за разрешение зарубежному предприятию (фирме, компании) использовать свой же товарный знак. Специалисты, занимающиеся вопросами товарного знака (бренда), допускают возможность распространения такой схемы и на российские предприятия (фирмы, компании). А это значит, что внимание, аккуратность и своевременность в решении всех вопросов, связанных с регистрацией товарного знака, позволит избежать много проблем и лишних расходов.

Изучение различных библиографических источников показало, что в международной практике распространен ряд символов, которые используются обладателями товарных знаков (брендов) во избежание недоразумений:

R — registered — товарный знак зарегистрирован в патентном ведомстве;

L — logo — логотип заявлен в патентном ведомстве в качестве словесного обозначения;

TM — trade mark — товарный знак в патентном ведомстве, но еще не зарегистрирован;

SM — service mark — знак обслуживания заявлен в патентном ведомстве, но еще не зарегистрирован.

Выше речь шла о возможности смешения товарного знака и фирменного наименования. Это касается только словесного обозначения. Во всем остальном имеются существенные отличия. Отличительной чертой товарного знака от фирменного наименования является форма его представления. Товарный знак может иметь словесное, объемное, изобразительное или иное обозначение и их комбинацию в любом цветовом сочетании. В качестве товарного знака может быть признана мелодия или запах.

Знак обслуживания практически не имеет отличий от товарного знака, но относится к сфере услуг.

На российском рынке явный интерес к товарному знаку проявился в начале 90-х гг. ХХ в. Если в 1980—1990 гг. число заявок на регистрацию колебалось от 3 до 7 тыс., то в настоящее время они превышают 30 тыс. в год.

Порядок и условия регистрации товарных знаков и знаков обслуживания закреплены в следующих законодательных документах:

Законе РФ от 23 сентября 1992 г. № 3520-I “О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров” (в ред. Федерального закона от 11 декабря 2002 г. № 166-ФЗ с изменениями, внесенными Федеральными законами от 27 декабря 2000 г. № 150-ФЗ, от 30 декабря 2001 г. № 194-ФЗ, от 24 декабря 2002 г. № 176-ФЗ) ;

Правилах составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания (утв. приказом Роспатента [С марта 2004 г. Российское агентство по патентам и товарным знакам (Роспатент) преобразовано в Федеральную службу по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам при Министерстве образования и науки Российской Федерации.] от 29 ноября 1995 г., в ред. от 19 декабря 1997 г.);

Правилах регистрации договоров об уступке товарного знака и лицензионных договоров о предоставлении права на использование товарного знака (утв. приказом Роспатента от 26 сентября 1995 г., в ред. от 27 июля 1998 г.).

Товарный знак регистрируется в Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам на основе заявки физического или юридического лица. После проведения экспертизы владельцу выдается свидетельство, удостоверяющее исключительное право владельца на товарный знак (знак обслуживания), после чего без его разрешения пользование товарным знаком (знаком обслуживания) третьими лицами запрещено.

Распоряжение товарным знаком (знаком обслуживания) предполагает собой уступку знака и предоставление лицензии на его использование. Законодательством РФ предусмотрено одно существенное ограничение: уступка товарного знака (знака обслуживания) не допускается, если она может явиться причиной введения в заблуждение потребителей относительно товара (услуг) и его изготовителя. Договор должен быть заключен в письменной форме и зарегистрирован в патентном ведомстве; в противном случае он не будет иметь юридической силы.

К нарушению прав владельца товарного знака (знака обслуживания) относятся такие действия, как несанкционированное изготовление, применение, ввод, предложение к продаже, иное введение в хозяйственный оборот или хранение с этой целью товарного знака (знака обслуживания) и однородных товаров (услуг), обозначенных этим знаком или сходных с ним до степени смещения.

В российской практике, как свидетельствует обобщение различных данных о создании и использовании товарных знаков (знаков обслуживания), достаточно часто распространены случаи, когда в договорах на продажу товаров, совместное производство продукции, оказание услуг, аренду и других договорах одним из условий является использование товарного знака (знака обслуживания) правообладателя другой стороной. Это недопустимо по следующим причинам:

во-первых, передача товарного знака (знака обслуживания) должна быть официально зарегистрирована;

во-вторых, какие-либо негативные действия другой стороны при отсутствии ответственности за товарный знак (знак обслуживания) правообладателя могут дискредитировать правообладателя и серьезным образом сказаться на его репутации;

в-третьих, престижный товарный знак (знак обслуживания) должен приносить прибыль, только в этом случае можно говорить об его эффективном использовании; кроме того, бесплатная уступка товарного знака (знака обслуживания) чаще всего психологически не оценивается положительно партнером и выглядит как обременительное условие.

Рассмотрим основные условия передачи товарного знака (знака обслуживания) на примере франчайзинга. Система франчайзинга (frachize — привилегия) широко распространена в США и Западной Европе и в настоящее время находит все больше приверженцев в России. Суть ее в том, что крупная маркетинговая фирма (франчайзер) предоставляет право мелкому предприятию (франчайзи) в течение определенного времени и в определенном месте вести предпринимательскую деятельность с использованием ее торгового знака (знака обслуживания), технологией производства, ноу-хау [“Ноу-хау” — это объем информации, имеющей практическое применение, но не оформленный патентом или другими аналогичными документами.] в форме, которая определяется договором. Обычно материнское предприятие (фирма, компания) берет на себя обязательства по обучению персонала, поставке оборудования и сырья, оказывает помощь в организации дела, налаживании системы управления. Нередко предприятие франчайзер (материнская фирма) оказывает финансовую поддержку своему франчайзи (дочернее предприятие), предоставляя кредиты, либо косвенно — в виде поручительств и гарантий.

При передаче франчайзером права на использование товарного знака (знака обслуживания) франчайзи должны быть приняты определенные меры по его охране, а именно: официально зарегистрирован знак и оговорены условия его использования.

К этим условиям относятся:

франчайзеру принадлежит исключительное право на товарный знак (знак обслуживания);

фирменное наименование франчайзи не должно включать какие-либо элементы товарного знака (знака обслуживания) франчайзера в целях недопущения смешения и введения в заблуждения потребителей;

франчайзи не имеет права использовать товарный знак (знак обслуживания) франчайзера в каком-либо другом принадлежащем ему бизнесе;

все рекламные и печатные материалы, содержащие изображение товарного знака (знака обслуживания), должны иметь ссылку на то, что товарный знак (знак обслуживания) используется зарегистрированным пользователем по лицензии владельца (это необходимо в связи с тем, что франчайзи является самостоятельным юридическим лицом, франчайзер не может нести ответственность за все действия франчайзи и франчайзи не должна полностью принимать “лицо” франчайзера;

при расторжении договора с франчайзером франчайзи теряет все права на использование товарного знака (знака обслуживания);

в случае продолжения использования товарного знака (знака обслуживания) франчайзи при прекращении действия договора франчайзинга франчайзер может применить к франчайзи санкции, включая проникновение в помещение франчайзи без обвинения в противоправности таких действий;

франчайзи не имеет право уступать использование товарного знака (знака обслуживания) третьим лицам;

за нарушение прав на товарный знак (знак обслуживания) франчайзи несет полную меру ответственности в соответствии с законодательством (за нарушение прав на товарный знак или знак обслуживания предусмотрена административная, гражданская и уголовная ответственность).

При нарушении своих прав франчайзи может:

подать претензию против регистрации товарного знака (знака обслуживания) другим лицам в Апелляционную палату Патентного ведомства РФ (при отрицательном ответе может быть подана жалоба в Высшую патентную палату РФ);

обратиться в территориальный антимонопольный орган с заявлением о нарушении правил добросовестной конкуренции;

подать исковое заявление в суд.

К нарушителю могут быть применены следующие санкции:

предписание о прекращении нарушения прав на товарный знак (знак обслуживания);

предписание о возмещении всех причиненных убытков, связанных с нарушением, включая затраты на восстановление нарушенных прав и восстановлении репутации, а также упущенной выгоды (размер лицензионного вознаграждения или прибыли), которую правообладатель мог бы получить, но не получил вследствие появления на рынке однородных товаров и услуг под товарным знаком (или очень сходным знаком) правообладателя;

устранение незаконно поставленных знаков, в том числе с товаров и упаковок.